Die Entnahme von Wärme unterliegt der Einkommensteuer. Der Wert der Nutzungsentnahme kann sich nach Auffassung des 5. Senat des Finanzgerichts Baden-Württemberg im Urteil vom 9. Mai 2017 (Az. 5 K 841/16) an dem Preis orientieren, zu dem die Klägerin Wärme an einen Dritten gegen Entgelt liefert. Das unterlegene beklagte Finanzamt hat Revision eingelegt. Diese ist beim Bundesfinanzhof unter dem Aktenzeichen IV R 9/17 anhängig.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts. Ihre Gesellschafter sind Eheleute.

Die Klägerin betreibt seit 2012 ein Blockheizkraftwerk mit Biogasanlage mit einer Maximalleistung von 75 kWh. Verwertet zu Strom wird überwiegend die im landwirtschaftlichen Betrieb des Gesellschafters anfallende Gülle. Der Strom wird vollständig entgeltlich in das öffentliche Stromnetz eingespeist. Die beim Betrieb des Blockheizkraftwerks anfallende Wärme wird zum einen zum Beheizen des Wohnhauses der Gesellschafter genutzt. Zum anderen liefert die Klägerin entgeltlich Wärme an den Cousin eines Gesellschafters zum Beheizen dessen Wohnhauses. Die Klägerin setzte für die Nutzung der Wärme zu privaten Zwecken ihrer Gesellschafter einen Entnahmewert von brutto 600 € (2013) und 900 € (2014) unter Berücksichtigung des dem Cousin des Gesellschafters in Rechnung gestellten Werts je kWh an.

Das beklagte Finanzamt erhöhte diesen um brutto 2.189 € (2013) und 2.310 € (2014) unter Berücksichtigung des bundesweit einheitlichen durchschnittlichen Fernwärmepreises, der anhand tatsächlicher Verkäufe innerhalb Deutschlands ermittelt wird.

Der 5. Senat gelangte zu dem Ergebnis, es sei eine Nutzungsentnahme mit dem Teilwert anzusetzen. Der Teilwert sei im Streitfall antragsgemäß mit dem Wert zu berücksichtigen, zu dem die Klägerin die Wärme an den weiteren angeschlossenen Haushalt liefere. Dem stehe nicht entgegen, dass die Wärme an den Cousin des Gesellschafters geliefert werde. Die Kläger hätten die Preisfindung erläutert und dargelegt, es sei als Verkaufspreis ein Preis zugrunde gelegt worden, den auch andere Empfänger im Umkreis zu bezahlen bereit seien. Die Klägerin habe beispielhaft Verträge weiterer Anlagen aus der Umgebung vorgelegt. Danach liege der vom angeschlossenen Haushalt des Cousins des Gesellschafters vereinnahmte Preis im Rahmen des regional üblichen Preises für die Lieferung von Abwärme aus Biogasanlagen.

Für den Ansatz des Beklagten in Form des durchschnittlichen Fernwärmepreises gebe es keine Grundlage. Dieser orientiere sich weder am Einzelveräußerungspreis noch an den Wiederherstellungskosten.